segunda-feira, 5 de março de 2012

ICMS - STF decide pela repercussão geral na definição da legitimidade ativa na importação do exterior do país - ARE 665134




O artigo 155, § 2º, inciso IX, alínea "a" da Constituição Federal define que o ICMS devido na importação caberá à Unidade da Federação na qual se encontra o domicilio ou estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço importado do exterior do país.

A redação do dispositivo constitucional, já ajustada pela Emenda 33/2001, dispõe:

"IX - incidirá também

a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, CABENDO O IMPOSTO AO ESTADO ONDE ESTIVER SITUADO O DOMICÍLIO OU O ESTABELECIMENTO DO DESTINATÁRIO DA MERCADORIA, bem ou serviço;"(a caixa alta não consta do original)

A partir da redação original, desde 1988, as Unidades da Federação travam uma batalha jurídica para tentar buscar a maior fatia do ICMS devido nas importações de mercadorias realizadas do exterior do país.

O problema é que no meio desta batalha ficam indefesos os contribuintes brasileiros que, em muitos casos, estão sem definição segura e definitiva para qual Unidade da Federação deve promover o recolhimento do ICMS.


Essa insegurança jurídica trava os negócios entre as pessoas ou geram custos processuais na defesa de cobrança de imposto por uma Unidade da Federação sendo que o ICMS já fora recolhido para outra que também exige o mesmo imposto.

 O Estado de São Paulo, alicerçado na decisão do Supremo Tribunal Federal que já interpretou a alínea "a" do inciso IX do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal na hipótese de importação por conta e ordem de terceiro, editou a Decisão Normativa CAT 3/2009 cujo trecho está abaixo reproduzido:

8. Note-se que existe uma só "operação relativa à circulação de mercadorias", que é a de importação, embora dois sejam os seus agentes: um, que empresta o seu nome ao despacho aduaneiro e outro, que realmente tem interesse no negócio jurídico que dará origem à "entrada de mercadoria importada do exterior", fato gerador do ICMS. Mais, este segundo agente, que promove a importação por sua conta e risco, é quem a LC 87/96, com fundamento na alínea "a" do inciso III do artigo 146 da CF/88, identificou como contribuinte do ICMS.
De fato, ele arca, também, com os tributos incidentes na importação, ainda que sejam pagos em nome de outra pessoa jurídica, esta mera facilitadora da operação.
9. Em face de todo do exposto, para fins do ICMS:
a pessoa jurídica que promover a "entrada de mercadorias importadas do exterior" (adquirente), ainda que em nome de terceiro, é o verdadeiro contribuinte do imposto (artigo 121, I, do CTN); terá direito ao crédito pelo ICMS pago pela importação e não pelo simples recebimento da mercadoria enviada pelo "importador por conta e ordem", situado no outro Estado; o importador por conta e ordem de terceiros situado em outra unidade federada (prestador do serviço) é responsável solidário pelo pagamento do imposto (artigo 124, inciso I, do CTN); a entrada física da mercadoria no estabelecimento do adquirente é o fato relevante para determinação do local da operação (artigo 11, inciso I, alínea "d", da Lei Complementar 87/96), sendo devido o imposto ao Estado de localização do estabelecimento do adquirente.
10. Esse entendimento foi consagrado no Recurso Extraordinário 268.586-1, em processo originado pela lavratura de AIIM contra o "adquirente", em importação realizada por sua conta e ordem, no qual assim se manifestou o Ministro Cezar Peluso:
"4. A questão é constitucional e radica-se na interpretação da cláusula final do art. 155, § 2º, IX, "a", da Constituição da República, o qual estatui:
"...cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; "
(...)
O termo destinatário, contido no trecho final do art.155, § 2º, IX, "a", da Constituição, deve ser lido e interpretado em consonância com o preceito que, nesse mesmo texto, combinado com o disposto no inc. II do caput do art. 155, outorga ao Estado competência para instituir ICMS na importação. ou seja, destinatário da mercadoria é quem figura como contraente no negócio jurídico que dá origem à operação material de importação, seja esta realizada diretamente, seja por intermédio de terceiro, como, p. ex., de prestador de serviço, trading, etc.
(...)
O decisivo é saber a quem, segundo o teor do negócio jurídico subjacente ao ato material da importação, é destinada a mercadoria que o próprio adquirente ou, por ele, terceiro traz do exterior. Isto é, quem adquire a mercadoria à importação.
(...)
O destinatário é, pois, sem sombra de dúvidas, para efeitos de incidência do ICMS na importação, a ora recorrente. A emissão de notas fiscais de saída pela empresa importadora,... e o errôneo recolhimento do imposto ao Estado do Espírito Santo não desnaturam o negócio jurídico realizado entre a recorrente e o exportador. A importadora foi só intermediária na aquisição, não destinatária da mercadoria.
(...)
6. O Estado de São Paulo, ora recorrido, tem, portanto, legitimidade constitucional para exigir o ICMS incidente na importação, razão por que nego provimento ao recurso."

Nota-se, portanto, que a Administração Tributária paulista definiu para seus administrados que o ICMS devido na importação cabe ao Estado no qual está o estabelecimento que"promover as entradas de mercadorias importadas do exterior"(item 9 da Decisão Normativa CAT 2/2009)

No entanto, o Supremo Tribunal Federal reabriu o exame da matéria e terá nova oportunidade para pacificar esse conflito de competência entre as Unidades da Federação. 

O caso que chega ao STF envolve justamente a interpretação que o fisco paulista e mineiro apresenta em relação ao ICMS devido na importação de mercadorias do exterior do país. Essa divergência de interpretação entre dois grandes Estados do dispositivo constitucional e da própria decisão do STF exarada no Recurso Extraordinário 268.586-1 não pode perdurar.

O Recurso Extraordinário com Agravo - (ARE 665134) foi recebido pelo Supremo Tribunal Federal sob o regime de Repercussão Geral para definir a legitimidade ativa do Estado de São Paulo ou do Estado de Minas Gerais para cobrar o ICMS devido na importação realizada por pessoa jurídica que mantém estabelecimento industrial em São Paulo e em Minas Gerais.

O recurso foi interposto por empresa da área química contra o Estado de Minas Gerais, em que se discute qual deve ser o sujeito ativo do ICMS incidente em operação de importação de matéria-prima que será industrializada por estabelecimento localizado em Minas Gerais, mas com desembaraço aduaneiro por estabelecimento sediado em São Paulo, que é o destinatário do produto acabado para posterior comercialização.

O ARE foi interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG), que manteve a validade da execução fiscal efetivada pelo Estado de Minas Gerais por entender que o produto importado estava previamente destinado à unidade fabril mineira. Para o TJ-MG, a operação configurou "importação indireta", sendo a filial da empresa localizada no município de Igarapava (SP) "mera intermediadora" da importação com o objetivo de "escamotear" a real destinatária final da mercadoria.

No ARE, a empresa sustenta que o Estado de São Paulo é o correto sujeito ativo do tributo. Afirma que fabrica e vende defensivos agrícolas para todo o país e a industrialização desses produtos resulta de "complexo processo industrial", que envolve suas filiais de Igarapava (SP) e Uberaba (MG), e depende da importação de matéria-prima. "Como se pode notar, o Estado de Minas Gerais entendeu equivocadamente que a importação foi efetuada ali - motivo pelo qual está exigindo da embargante o débito de ICMS consubstanciado na CDA anteriormente mencionada - quando, na verdade, as mercadorias importadas são enviadas a esse estado somente para fins de industrialização por encomenda, retornando em seguida".

O relator, ministro Joaquim Barbosa, inicialmente afastou o obstáculo apontado pelo TJ-MG para não permitir o seguimento do recurso extraordinário.

"As violações constitucionais argumentadas pelo recorrente são diretas, pois o parâmetro imediato para controle do lançamento são as regras que estabelecem a competência para tributar as operações de importação", afirmou o ministro Joaquim Barbosa.

Em seguida, o relator cita os precedentes em que o STF interpretou o artigo 155, parágrafo 2º, inciso IX, da Constituição Federal para confirmar que o sujeito ativo do ICMS incidente sobre a importação de mercadorias é o Estado da Federação em que estiver localizado o destinatário final da operação.

Esse entendimento manifestado pelo ministro foi recepcionado pela Decisão Normativa CAT 3/2009 da administração paulista, que obriga a recorrente a recolher o ICMS para os cofres paulistas, enquanto que Minas Gerais exige o mesmo imposto.

Ao final de seu voto o ministro Joaquim Barbosa chega ao cerne do litígio que envolve as Unidades da Federação na definição do sujeito ativo da obrigação de se recolher o ICMS devido na importação de mercadorias do exterior do país:

"Porém, as autoridades fiscais e os Tribunais têm interpretado cada qual a seu modo o que significa ´destinatário final´. Ora rotulam-no como destinatário econômico, ora partem da concepção de destinatário jurídico".

O relator ressaltou ainda que há uma série de modalidades legítimas de importação, com reflexos importantes para a definição do sujeito ativo do tributo."Para ilustrar, lembro que os contratos de importação por conta e ordem de terceiros e por encomenda projetam elementos imprescindíveis para caracterização do quadro fático-jurídico, de modo a caracterizar o importador como destinatário final ou como mero intermediário na operação. Ambas as espécies de contrato são admitidas pela legislação tributária, especialmente a federal".

O ministro Joaquim Barbosa acrescentou por fim que a entrada física da mercadoria no estabelecimento é outro dado cuja importância ainda necessita de"análise mais aprofundada"nesta Corte. "Neste caso ora em apreciação, o recorrente afirma expressamente que a mercadoria ingressou fisicamente no estabelecimento de São Paulo. Esse ponto pode ou não ser relevante, conforme se considere constitucionalmente válida a entrada ficta, utilizada pela legislação tributária. Diante da diversidade de entendimentos conflitantes, suficientes para desestabilizar a necessária segurança jurídica que deve orientar as relações entre Fisco e contribuintes, considero que o tema merece ser discutido em profundidade por esta Suprema Corte".

Pode-se concluir que o ministro Joaquim Barbosa ao receber o ARE 665134, sob repercussão geral, reabriu todas as alternativas e discussões a respeito de se definir o efetivo sujeito ativo da obrigação de se recolher o ICMS nas importações de mercadorias do exterior do país.

Ao se admitir as entradas "fictas" de mercadorias por importadoras que operam no regime de importação por conta e ordem de terceiros e mesmo nas importações por encomendas o STF pode deslocar grande volume de ICMS que vem sendo exigido pelo Estado no qual se encontra o destinatário final da mercadoria importada para os Estados nos quais se encontram as importadoras que operam nessas modalidades de importações. A forma de se recolher o ICMS nessas modalidades de importações, cujos entendimentos pareciam estar pacificados, foi reaberta à discussão pelo Supremo Tribunal Federal.

No final do processo, julgado em repercussão geral, pode a mais alta Corte do país mudar os entendimentos a respeito dessa matéria, direcionando o ICMS para outras Unidades da Federação, bem como, ratificar a interpretação manifestada pela administração tributária paulista por meio da Decisão Normativa CAT 3/2009, decidindo contra o Erário mineiro.



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